Günümüzde çalışma hayatının dinamikliği ve tarafların (işçi-işveren) ihtiyaçları dikkate alınarak daha çok holding veya şirketler topluluklarında, bir şirkette çalışan personelin tüm hakları saklı kalarak diğer bir şirkete devri yapılmaktadır.Bu tür işlemler genellikle transfer olarak adlandırılmaktadır.

 

Bu tür işlemlerde personel, önceki şirkette sahip olduğu tüm haklarla yeni şirkete geçmekte ve yıllık ücretli izin ve kıdeme bağlı haklarda ilk işe başladığı şirketteki çalışmaya başladığı tarih esas alınmaktadır.Böylece 4857 sayılı İş Kanunu’nun asıl amacı olan iş ilişkisinin sürdürülmesi sağlanmış ve kıdemle artan haklarda personelin herhangi bir zarar görmesi engellenmiş olmaktadır.

 

II. HUKUKİ NİTELİĞİ

 

10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun TBMM’ne sevk edilen tasarısının 6. maddesinde “İşyerinin veya bir bölümünün devri” 7. maddesinde “İş sözleşmesinin devri” 8. maddesinde “Ödünç İş İlişkisi” düzenlenmiş ancak tasarının iş sözleşmesi devrini düzenleyen  7. maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisi Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu’nun 12.3.2003 tarih ve Esas No: 1/534  Karar No:25 sayılı kararı ile tasarıdan çıkarılmıştır.

 

Tasarının 7. maddesinde “Bir iş sözleşmesinin tarafı olan işveren, işçinin rızası ile işin görülmesini talep hakkını sürekli olarak başka işverene devredebilir. Devir işlemi ile birlikte devreden işveren ile işçi arasındaki iş ilişkisi sona erer ve devralan işveren bütün hak ve borçları ile birlikte iş sözleşmesinin işveren tarafı sıfatını kazanır.6 ncı maddenin ikinci fıkrası hükmü (Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür)  iş sözleşmesinin devrinde de uygulanır.” hükmü bulunmaktaydı.

 

Belirtilen hükmün tasarıdan çıkarılarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun mevcut haliyle yasalaşması  iki tarafa borç yükleyen iş sözleşmesinin devrinin mümkün olmayacağı anlamına gelmemektedir.Çünkü bu konu ile ilgili olarak İş Kanununda hüküm bulunmaması halinde genel hukuk kuralları gereğince Borçlar Kanunu’na başvurulmaktadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 320. maddesinde “Aksi sözleşmeden veya hal icabından anlaşılmadıkça işçi taahhüt ettiği şeyi (iş görme borcu) kendisi yapmaya zorunlu olup başkasına devredemiyeceği, işverenin de hakkını başkasına devrinin aynı esaslara bağlı olduğu” belirtilmiştir. Yani işveren işçinin rızasını almak koşuluyla işin görülmesini talep hakkını başkasına geçici veya kesin olarak devredebilir. 10.06.2003 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinde “Geçici iş ilişkisi” düzenlenerek işçinin geçici devrindeki esaslar belirtilmiştir.

 

İş sözleşmesinin kesin devrinde işveren tarafı değişmekte ve onun yerini yeni işveren almakta, önceki işverenle iş ilişkisi sona ererken, devralan işveren tüm hak ve borçları üstlenmiş olarak sözleşmenin işveren tarafını oluşturmaktadır. İş sözleşmesinin kesin devrinde bir fesih söz konusu olmadığı için, önceki işverenden ihbar ve kıdem tazminatı talep edilemez. İşçinin hizmet süresine ilişkin haklarında ve bununla bağlantısı olan kıdem tazminatında devralan işveren, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.İş sözleşmesinin devrinde işyeri devredilmemekte işçi devreden işverenin işyerinden devralan işyerine kesin olarak nakledilmektedir.

 

İş sözleşmesinin kesin devrinde, devralan işverenin üstlendiği hak ve borçlara, bu sözleşmeden doğan tüm hak ve borçlar, örneğin iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklardan veya işyeri uygulamasından doğan hak ve borçlar dahildir. Yeni işverenin bu şartları esaslı surette değiştirebilmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca “Çalışma koşullarında değişiklik...” işçinin olumlu yazılı irade beyanına bağlıdır.

 

4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olan işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri hak ve borçları ile devralana geçtiğinden, devreden işverenlerin İAB düzenleme yükümlülüğü bulunmadığı, iş sözleşmesi sona erdiğinde devralan işveren hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapacağı Türkiye İş Kurumu işlemler el kitabında açıklanmaktadır.İş sözleşmesinin devrinde de işyerinin veya bir bölümünün devrinde olduğu gibi iş sözleşmesinin hak ve borçları devralan işverene geçtiğinden ve fesih olmadığından Türkiye İş Kurumu İl/Şube Müdürlüklerine işten ayrılma bildirgesi verilmesi (İAB) zorunluluğu bulunmamaktadır.

 

Yine iş sözleşmesinin devrinde işçinin iş görme borcunun alacaklısı konumunda olan işveren değiştiğinden ve ortada bir fesih sözkonusu olmadığından sadece sosyal güvenlik kurumundan çıkışın verilmesi nedeniyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na işçi giriş- çıkış bildiriminin (Ek 1,Ek 2) yapılması gerekmemektedir.Ancak iş sözleşmesi devri ile işçinin çalıştığı işkolu değişmekte ise, örneğin işçi dokuma işkolundan (2431 işkolu-meslek kodu) kağıt işkoluna geçmekte ise (2720 işkolu-meslek kodu) toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili sendikanın belirlenmesi açısından  işçi giriş-çıkış bildiriminin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığa bildirilmesi uygun olacaktır.İşçi giriş-çıkış bildirimlerinin işverenlerin bildirimine gerek kalmadan e-bildirge uygulamasında olduğu elektronik ortamda Bakanlığa aktarılabilmesi halinde buna da gerek kalmayacaktır.

 

Tarafların mutabakatları ile gerçekleştirilen iş sözleşmesinin devri sonucunda yukarıda açıklandığı gibi, ortada bir fesih olmadığı için sırf bu işleme dayalı işçinin işe iade dava açması  haklı görülmeyecek ancak işçinin olurunun alınmadan bir başka işverene nakedilmesi fesih olarak değerlendirilecektir.

 

Devir sırasında alınmayan yani iş sözleşmesi kurulurken alınan muvafakat veya bu yönde toplu iş sözleşmesine konulan hükümler Yargıtay tarafından geçersiz sayıldığından iş sözleşmesinin kesin devrinde aynı geçici devirde olduğu gibi devir sırasında işçinin yazılı olurunun alınması bu üçlü ilişkinin kurulması için şarttır. İş sözleşmesinin kesin devrinde veya geçici devrinde işçinin oluru bu üçlü ilişkinin kurucu unsuru iken işyeri devrinde işçinin muvafakatine ihtiyaç bulunmamaktadır.  İş sözleşmesi devirlerinin ileride herhangi bir hukuki çekişme yaratmaması için devreden işveren, devralan işveren  ve  devredilen işçi arasında yazılı protokol yapılıp birer nüshalarının taraflarda bulunması ve bir suretinin işçi özlük dosyasında  saklanması uygun olacaktır.

 

 

 

III. YARGI UYGULAMALARI ve KARARLARI

 

1475 sayılı İş Kanunu            ‘nun 14 ve mülga 53. maddelerinde       sadece işyerinin devrinden söz edilmesine rağmen  yargı önüne gelen uyuşmazlıkları İş Kanunu’nun temel esaslarına göre doldurmuş ve ictihat oluşturulmuştur.

 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 10.11.2005 tarihinde vermiş olduğu E. 2005/361 K. 2005/35713 sayılı kararında, “Davacının dava dışı E. H. A.Ş. 'de hizmet akdi ile çalıştığı sırada 18.1.2001 tarihinde hizmet akdi devri suretiyle davalı M. A.Ş. 'de çalışmaya başladığı ve akdin son işveren tarafından 1475 sayılı yasanın 13. maddesi gereğince feshedildiği anlaşıldığından kıdem tazminatı hesabında tüm çalışma süresinin nazara alınması gerekir. Nitekim mahkemece ihbar tazminatı alacağında tüm süreye göre yapılan hesaplamaya değer verilerek hüküm kurulmuştur.”  denilerek iş sözleşmesinin devrinin mümkün olduğu bu tür hukuki işlemlere itibar edildiği belirtilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 14.03.2005 tarihinde vermiş olduğu E. 2004/19810 K. 2005/8203 sayılı kararında,  Ödünç işçi gönderme halinde, işçi gönderen işveren tüm dönemle ilgili kıdem, ihbar tazminatı ve ücret alacaklarından sorumludur. Fazla mesai ücretinden ise kendi çalıştırdığı dönemdeki ücretle sorumludur. Hizmet akdi devrinde ise, hizmet akdini devreden işveren kıdem tazminatı, ücret ve fazla mesai ücretinden kendi işyerindeki geçen çalışma süresiyle sınırlı olarak sorumlu olacağına hükmetmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 26.01.2006 tarihinde vermiş olduğu E. 2005/18411 K. 2006/1421 sayılı kararında, Davacının diğer dönemlerle gerçekleşen çalışmalarının bir hizmet akdi devri veya ödünç iş ilişkisi niteliğinde olup olmadığı kesin olarak belirlenmeden eksik araştırma ve soruşturma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir şeklinde hüküm verilerek iş sözleşmesinin geçici devri olabileceği gibi kesin devrininde hukuken mümkün olduğu açıklanmıştır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 27.02.2006 tarihinde vermiş olduğu E. 2005/22422 K. 2006/4664 sayılı kararında, 4857 sayılı İş Kanununda işçinin devri diye bir müesseseye yer verilmiş değildir.Yasa da düzenlenmemekle birlikte Yargıtay ictihadlarında hizmet akdinin devri kabul edilmekteyse de bu üçlü ilişkinin doğması için devreden işveren devir alan işveren ve devredilen işçinin üçlü mutabakatı gerekir.Dava konusu olayda böyle bir mutabakatın ve devrin varlığı kanıtlanmış değildir.Esasen mahkeme ........A.Ş.’de ki hizmet aktinin feshedildiğini kabul ettiğinden feshedilen bir hizmet akdinin devrinden de söz edilemeyeceğine hükmetmiştir.

                Yukarıda belirtilen Yargıtay kararlarından ayrı olarak iş sözleşmesinin kesin devrinin hukuken mümkün ve geçerli olduğu gösteren Yargıtay’ın bir çok kararı bulunmaktadır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2003/9-279 K. 2003/292 T. 16.4.2003, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2003/13017 K. 2003/16250 T. 6.10.2003,  Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2003/13019 K. 2003/16252 T. 6.10.2003,  Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2005/908 K. 2005/3957 T. 10.2.2005,  Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2004/6408 K. 2004/22998                 T. 12.10.2004)
IV. SONUÇ
                İş sözleşmesinin devri, 4857 sayılı İş Kanun’un  Bilim Kurulu tarafından hazırlanan tasarının 7. maddesinde düzenlenmesine rağmen TBMM’de çeşitli siyasi mülahazalarla bu madde tasarıdan çıkarılmış ve bu şekli ile 4857 sayılı İş Kanunu yasalaşmıştır.
                1475 sayılı İş Kanununda olduğu gibi iş sözleşmesinin devri 4857 sayılı İş Kanunu’nda olmaması  böyle bir hukuki işlemin mümkün olmadığı anlamına gelmemektedir.Yargıtay’ın bu konuyla ilgili verdiği bir çok kararında bu uygulamayı kabul eden hükümler vermiştir.
                Yargı kararları ile bir temele oturtulan iş sözleşmesinin devri, dinamik olan çalışma hayatının   bir gereksinmesi olduğu sürece işçi-işveren arasında uygulanabilecek ve değişen koşullara uygunluk sağlanarak işçinin iş güvencesi işletmenin ise hayatiyetini sürdürmesine yardımcı olacaktır.
                Devreden işveren, devralan işveren ve devredilen işçi arasında kurulan bu üçlü ilişkide herhangi bir fesih işlemi olmadığından Türkiye İş Kurumuna işten ayrılma bildirgesi (İAB) ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na işçi çıkış bildirimi (Ek2) verilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak iş sözleşmesi devri ile işçinin çalıştığı işkolu değişmekte ise, toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili sendikanın belirlenmesi açısından  işçi giriş-çıkış bildiriminin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığa bildirilmesi uygun olacaktır.İşçi giriş-çıkış bildirimlerinin işverenlerin bildirimine gerek kalmadan e-bildirge uygulamasında olduğu elektronik ortamda Bakanlığa aktarılabilmesi halinde buna da gerek kalmayacaktır.
KAYNAKLAR

CENTEL, Tankut. İş Yasaları, İstanbul, 1993. (İş Yasaları)

ÇİL, Şahin.  4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi,Turhan Yayınları,Ankara 2004

ÇELIK, Nuri. Is Hukuku Dersleri, Yenilenmis 12. Basi, Beta Basim Yayim Dagitim A.S., Istanbul, 1994.

GÜNAY, Cevdet İlhan. İş Hukuku Yeni İş Yasaları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004

GÖKTAŞ, Seracettin. “İşveren Değişikliğinin İşçiye İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Fesih İmkanını Verip Vermeyeceği Sorunu” Sicil 2 (2006): 66-81 

KURT, Resul. İş Hukuku Mevzuatında Usul ve Esaslar, İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Yayını, İstanbul, 2006

KURT, Resul. İş Hukuku ve Sosyal Sigorta Mevzuatında Usul ve Esaslar, İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Yayını, İstanbul, 2004